「本作品内容未经其他声明，其著作权均归属本公司所有。基于著作权法的保护，任何未经本公司允许，不得在任何地区进行复制、转载、翻摄、抄录、修改、编辑、翻译或储存于可重现之系统等行为，否则均将被视为违法，本公司有权对之提起法律追诉。」我们通常可以在书籍的最前或最后一页，或音乐CD唱片的夹层内页中看到这样的告示，警告消费大众对于这份著作，你所能做的就只有「读」或「听」而已，当然，你也可以把它卖掉，因为这是著作权法明白赋予你有这项权利，如果觉得难看、难听，你也可以丢掉它，或「毁」了它。这些，都被大家视为是「理所当然」的常识（common sense），甚少有人会去想想，著作权法的保障真得是如此无远弗届吗？

史丹佛法学院教授劳伦斯‧莱席格（Professor ​​Lawrence Lessig）自1999年撰写《网路自由与法律》（CODE AND OTHER LAWS OF CYBERSPACE，商周出版，中央大学产经所刘静怡副教授翻译）以来，从网际网路的结构控制谈到可管制性与法律上的应用，在网际网路规范研究领域中给予不同于以往的另类思考。

由于莱席格教授于宾州大学拥有经济学与电机工程双学位的背景，使得他对于网路空间管制的思维上较一般法律人不同，在考量网际网路的可管制性时，他强调必须从整个网际网路的结构与程式进行了解，然后再谈管制的问题会比较有焦点，因此他提出了「电脑程式码即法律」、「以程式码进行管制」的核心论述。有了这样的想法后，就不难理解为何莱席格教授在智慧财产权法当中，尤其在著作权法，是采取较为悲观的态度，甚至认为有必要重新全盘审视目前的相关法律。

在影印机之前，并没有太多保护作者权利的需求可言，以当时的科技，进行复制是相当昂贵且耗时的行为，尤其当初出版品所受到的真正限制是纸张本身，因此自然力量的本身就提供了著作权的保护。但随着复制成本的逐渐减低，作者对著作权拥有之控制权所遭遇的威胁也就随之提高；易言之，著作权所有人保护其智慧财产权的能力因此减弱。莱席格教授认为，著作权自被建立体系以来，一直是和科技处于敌对状态，从法律的观点而言，著作权法赋予著作权所有人有权控制其权利范围内的复制行为，但是网际空间却改变了这种复制技术，更重要的是，它还改变了法律对抗非法复制的保护力量。

对于著作权所有人来说，网路空间似乎成为真实世界与虚拟世界中最糟的一个，换言之，网路空间已使得复制行为便利到几乎无需负担任何成本，而法律措施却糟到不能再糟的景况。这些改变在网际网路大红大紫的十年当中快速地出现，不仅让传统的事业（如出版界、音乐界）面临到排山倒海来的著作侵权诉讼，执法机关也遭遇到前所未有的挑战。法律与科技的推拉竞赛已逐渐浮出台面。

最重要的规范力量 － 电脑程式码

莱席格教授认为在网路时代里，最重要但却最不受到重视的规范力量，正是出于「电脑程式码」。将「电脑程式码」做为一种规范模式，尤其是这样的主导权并非在政府部门，而是在各私部门间逐渐形成的情况下，以法律型态作为规范所有人的强制力量就不能一味地向某一方面倾斜，特别是对于掌握智财权的使用的大型软体企业或媒体集团而言。当我们将网路时代中新兴的控制架构适用在智慧财产权制度上时，会产生紧缩传统智慧财产权制度下所保护的「合理使用」空间的效果，使得智慧财产权制度尝试在著作权人和一般使用人之间找到平衡点的机制产生某种程度的质变，在鼓励著作权人创作的诱因和私益的保护方面，将因此过度膨胀，而导致原可由人类大众所得利用的智慧财产空间产生极度萎缩，不利于整体社会追求知识创造和文化累积的公共利益。

美国开国早期讨论到著作权或专利权这种具有独占性质的权利是否将其视为是一种「财产」颇有争论，甚至有人认为著作权本身即是政策问题，是整个国家与它的作家和公民间的讨价还价，甚至开国元勋杰佛逊（Thomas Jefferson）也明白舍弃著作权的财产模式；即使后来的制度设计上仍朝财产权的方向拟定，仍强调著作权是麦迪逊式的妥协，是必要之恶，是有限的人为独占权，无法轻易地授与或延展。

保障创新的中立平台

延续着前述CODE一书中的思想，莱席格教授于2001年再度发表《THE FUTURE OF IDEAS: THE FATE OF THE COMMONS IN A CONNECTED WORLD》，并且对于网路革命所引发的另一种反革命提出他的独特看法。他认为我们现在所看到的网路环境并不是一种以往无法想像、由科技所演变出来的新境界，反而它所体现的是旧时代所抱持的一种理想。由于网路保障创新的公共领域（innovation commons），让创造力得以尽情发挥，网路便是这样一种中立平台（neutral platform）。

引据德国学者哈伯玛斯所言，「公共领域」（public domain）指的是社会生活里公共意见得以形成的面向，就理想层次而言，公共领域应该尽可能地民主化，开放给所有的公民，而其目的在于中介并调和国家与社会。尽管个人与利益团体能够形成意见，并将之传播于公众之中，但只要缺乏于公共领域里展开自由、公开、资讯充足的对话，他们仍然不可能形成「公共意见」。

而莱席格教授认为，法律所保障者正是这块自由空间，让我们这个时代的文化与资讯得以自由流通，并对于言论自由给予出史无前例的空间与机会。但是由于法律上与技术上的结构改变，使得这块领域正逐渐萎缩当中，正如哈伯玛斯所言，这种公共领域的结构转型，导致了公共领域的「再封建化」。他在书中甚或在演讲场合均强调，「创意」（creativity and innovation）总是建构在过去，而过去总是尝试去控制创意所依赖的基础（意指著作权本身），但是自由社会却可以借由削减这些「过去」来迎接新的未来。不过，由于目前的法律制度，却让我们所安身立命的这个社会，越来越与「自由」一词渐行渐远。

在CODE一书中围绕着两个观念︰第一，任何管理资源的财产权制度不外乎采取「自由放任」（free）或是「管理控制」（control）；第二，网际网路当中的资源均可被归纳为以下三种功能种类︰「内容层」、「程式码层」、「结构层」。莱席格教授在这本书中详细讨论到整个网际网路的结构面，进而提出此一问题︰美国当前的技术以及智慧财产权法是否有助于美国网际网路的进一步创新和发展？他得出的结论是否定的。结论虽然与大多数人对于网路管制的方向有所歧异，但令人觉得有趣的是他在方法论和相应论述与思辩的全般过程，这些有助于我们在思考如何在自己特定国情和条件的基础上，发挥各种创新能力和潜能，以实现资讯社会的最佳利益平衡。

从智慧财产权的非绝对性出发，他要大家了解到的是：智慧财产权的核心意义在于概念构想的「分享」，其与一般有体财产之不同在于：如果你「拿走」我的构想，那么我仍然还是拥有这个构想；如果我告诉你一个构想，你并没有把他从我这里夺走，易言之，智慧财产权在消费方面「不具有敌对竞争性」，也就是你的消费不会减少我的消费。例如我写了一首歌，但是却不会同时让我无法唱这首歌；如果我写了一本书，那么你可以阅读这本书，但是同时却不会让我因此无法阅读这本书。从这里出发，莱席格教授说明网路空间如何建构成为创造的公共领域，但是人们却大肆破坏这样的制度，在其书中有许多发人深省的文字说明。

2004年3月莱席格教授所发表的新书︰FREE CULTURE: HOW BIG MEDIA USES TECHNOLOGY AND THE LAW TO LOCK DOWN CULTURE AND CONTROL（从网站上讨论Free Culture一书的大陆中译文，有将其直译为「自由文化」，但本文作者认为并不妥适，此Free一词除自由外，莱席格教授进一步强调「共享」、「免费」、「参与」的概念，若将其书名翻译为「文化共享」可能比较贴近其想法。），更加深化前两部巨作对于智慧财产权与文化进步的演绎，并针对170多年来不断延长既有作品保护期限的美国著作权法，莱席格教授发现到重大理论上的缺陷，并成为对其合宪性提出挑战的第一人。特别是去年美国联邦最高法院Eldred v. Ashcroft这个案件，在美国法学界，政界和媒体引起了相当的大关注。

莱席格教授代表上诉人Eldred于联邦最高法院中提出辩护，并在这本新书的当中，用了两个章节详细说明此案的过程。上诉人Eldred利用已不受著作权法保护而成为公共领域中著作物，放进他所构建的网路图书馆当中供他人阅览，但不幸地国会在1998年制定了延长著作权保护二十年的法案（ Sonny Bono Copyright Term Extension Act，CTEA），将原本成为可自由流通的著作物，可以继续受到延长时限的保护。

有限保护成为空话？

虽然根据美国宪法第一条第八项规定︰「国会为促进科学的进步，有权提供作者对于其作品拥有在有限期间内受到保护的专有权利」，但是这种专有权利是否可以无限期地受到保护，此即为本案的争点所在。莱席格教授认为，过去四十年国会经常延长现有著作权保护期的年限，但令人不解的是，如果国会有权延长现有期限，那宪法所要求的「有限」保护期限将成为空话。而且若每次著作权将要届期之际，国会都有权延长期限，那么国会就实现了永久性期限的「分期付款」，这恰恰是宪法明文禁止的。莱席格教授在一次演讲中将这个法案讥为「比永远少一天的期限」（forever minus a day）。

如果本案获得胜诉，美国著作权法的历史将由此改写，但是最高法院最终还是认定立法部门并未逾越权限而无违宪的情形，判定上诉人败诉。虽然如此，丝毫不能影响莱席格教授为自己的坚定信念和理想继续奋斗。他认为，目前美国网际网路的政治和法律遭受到大财团金钱力量所主导的现状需要加以改变，人们应更加关注公共利益（Public Interest）。公共利益，在他的阐述中并非抽象而空洞的，而是具体和生动的 ─ 除了大财团之外的其他创意主体，这个利益是指富有进取和求知精神的中小企业和个人的利益。他积极地用他所阐述的观念来推动公众─ 特别是矽谷地区建造网际网路的技术工程师们，给予更多的关心并鼓励参与政治，将公众利益及其相应的社会价值反映到政治和法律当中。

他的这三本书不仅仅是讨论学术，而是引导人们看到美国目前关于网际网路的政治和法律政策上存在的重大缺陷，了解他坚信的价值─ 开放的、富有创新的美国精神和网路传统，为了这个目的，他淋漓尽致地发挥了他令人惊艳的机智、理性、诙谐和激情。莱斯格教授表示，美国法律（尤其是智慧财产权）的发展，是一个越来越与两百年前美国早期自由和开放的法律传统背道而驰的过程；美国网际网路的发展，尤其是为网际网路提供搜寻引擎的技术，是一个越来越与三十多年前网路早期自由和开放的技术传统背离的过程。

为了把问题说清楚，他把西方文化传统中的「公共领域」（commons）理论充分加以延伸，用来分析网路技术及其法律所架构的智慧财产权（Intellectual Property）制度相对应，他提出了网际网路上的知识公域（Int​​ellectual Commons）理论，认为网路社会仅仅有智慧财产权是不足的，必须对知识公域理论给予足够重视，以实现利益平衡。

为了体现这样的理论，莱席格教授刻正推动「创意公用授权条款」（Creative Commons Public License, CCPL），建立合理有弹性的授权机制，让使用人在越来越严格的智慧财产权制度下，可以发挥创意的潜能。他自己便将这本新书全文放在网路上供大家下载阅读，如果对于此议题有浓厚兴趣的读者，也可以针对本书的内容提出不同的观点，在以下的网址中进行编辑或翻译。

这本书对于研究智慧财产权的读者而言，除学术界之外，也能启发实务界以及纯粹关心网路发展的朋友们对于网路智财权的处理问题。

在本文末尾，我想摘录一段莱席格教授在CODE一书当中援引美国开国元勋杰佛逊对于文化传播与智慧财产权之间的微妙关系，作为我们重新审慎思考网路空间为公共自由论坛的基本价值︰

“......That ideas should freely spread from one to another over the globe, for the moral and mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have been peculiarly and benevolently designed by nature, when she made them , like fire, expansible over all space, without lessening their density in any point, and like the air in which we breathe, move, and have our physical being, incapable of confinement or exclusive appropriation. Inventions then cannot, in nature, be a subject of property.”

“......构想概念应该自由地在地球上从一处散布到另一处，以达成人类在道德与共同指示方面的目标，并且借以改善人类的情况；这似乎是经过大自然特别精心设计的，当大自然让构想可以在整个空间里像火焰般地扩展，而且任何时刻都不会减损他们的密度时，或者让构想观念像我们在当中呼吸、移动并且让我们的身体存在的空气一样，无法遭到限制或是排他性的占用时，那么创造就本质而言，便不能成为财产的对象。”（特别强调，这段文字是由刘静怡教授在CODEC这本书对于这段文字的中译文,文字十分流畅优美,也让读者们能一起分享刘教授所翻译的成果)

全文下载网址︰

http://cyberlaw-temp.stanford.edu/freeculture.pdf

目前已有部分简体中文的译文︰

http://blogspace.com/freeculture/Main_Page

(作者任职于太颖国际法律事务所顾问，联络方式:webmaster@elitelaw.com)